嘉兴市秀洲区人民政府
行政复议决定书
嘉秀政复〔2024〕8号
申请人：鲁某某。
被申请人：嘉兴市秀洲区市场监督管理局。
申请人鲁某某不服被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局于2023年12月27日作出的《行政处罚决定书》（嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号），于2024年1月29日向嘉兴市秀洲区人民政府申请行政复议。经审查，本机关于2024年1月30日依法受理。本案现已审查终结。
申请人请求：撤销被申请人作出的行政处罚决定，责令被申请人限期重作。
申请人称：申请人于2023年10月25日因生活所需在某保健品商行购买五瓶人参三七酒，经查询该商品为三无食品，并且该商品非法添加三七，经查询《国家纪检委》发布的目录，三七属于保健品原料，不能当作普通食品原料使用，其行为恶劣，申请人于2023年12月4日通过全国某平台举报商家违法行为，并提供了相关的证据，要求依法查处。举报编号为：1330411002023120481XXXXXX，被申请人于2024年1月8日作出答复，对该商家进行行政处罚，行政处罚决定书文号为嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号，被申请人称：“当事人案涉食品添加的三七和鹿茸是通过初级农产品渠道购进的，未进入药用渠道，且当事人未在自酿酒的标签上宣称功能主治、用法用量等内容，不认定为食品添加药品的行为。”
1.根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。
2.《新食品原料安全性审查管理办法》第四条，新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。
3.《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函〔2009〕326号）：经研究，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。
4.《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》：除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。
5.经查询该商家于2022年6月24日因自泡鹿茸酒被行政处罚，根据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十七条，该商家违法行为已持续时间三个月以上，应从重处罚。
综上，被申请人做出行政处罚决定适用法律错误，存在有法不依，执法不严，包庇纵容，严重失职渎职行为，依照《中华人民共和国行政复议法》《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》等，请求本机关支持申请人的全部请求。
被申请人答复称：一、被申请人对申请人举报事项的处置程序合法。被申请人于2023年12月4日收到申请人某平台举报（编号：13304110020231204XXXXXXXX），举报其在嘉兴市秀洲区某保健品商行购买的人参三七酒非法添加三七，认为三七属于保健品原料，不能当做普通食品原料使用，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条，要求按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条处罚。
被申请人曾于2023年11月30日在对申请人投诉件（编号：13304110020231027XXXXXXXX）的反馈信息中将立案决定同时告知了申请人，针对申请人就同一事项提起的举报件，被申请人又于2023年12月22日通过某平台告知申请人对其举报线索已立案调查并于2024年1月8日通过某平台进行了办结反馈。被申请人对申请人举报事项的处置符合《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》有关程序要求规定。
二、被申请人作出嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用依据准确。
被申请人于2023年10月27日收到申请人的某平台投诉。根据投诉信息中发现的违法行为线索，经审批延长核查时限，被申请人于2023年11月27日予以立案调查。2023年12月27日被申请人作出嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号行政处罚决定。符合《市场监督管理行政处罚程序规定》的处罚程序要求。
被申请人在对被投诉举报人的立案调查中，进行了现场检查，制作了询问笔录，并提取了有关证据材料。经调查，被投诉举报人销售的案涉产品中确实添加了三七，且三七不在2002年原卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》中。但是，《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）：“一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。……三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”根据该复函内容，可以理解为对未进入药用渠道的中药材，在不宣传功能主治、用法用量等相关内容的前提下，可结合各地食用传统和饮食习惯，在无需取得《药品经营许可证》的情况下进行经营。在我国，部分中药材包括三七均有着传统的饮食习惯。本案中，被投诉举报人案涉产品中添加的三七系被投诉举报人从农副产品商行购入，未进入药用渠道，且没有证据证明被投诉举报人进行了功能主治、用法用量等内容的宣传，故被申请人不认定被举报人的行为属食品中添加药品的行为。
本案中，被投诉举报人系依据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》登记的小食杂店，被申请人根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》而非《中华人民共和国食品安全法》的有关规定对被投举报人作出行政处罚属于适法准确。对被投诉举报人的违法行为根据市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定决定予以从轻处罚也并不违背《中华人民共和国行政处罚法》处罚与教育相结合的基本原则。
三、申请人不是适格的复议申请主体，无权对被申请人作出的处罚决定提出复议请求。
根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定，申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系，是申请复议的有关人员具有申请人资格、复议机关应当受理其复议申请的法定条件之一。本案中，申请人的举报事项被申请人已依法作出处理并对被举报人作出了行政处罚，且己明确告知申请人处理结果，足以证明被申请人已依法履职。且被申请人对被举报人作出何种处罚是依法作为，而不是基于申请人的主观意志。被申请人作出的行政处罚决定与申请人之间不具有法律上的利害关系，故被申请人认为申请人不是适格的复议申请主体。
综上，被申请人对申请人举报事项的处理，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，申请人提出行政复议的理由不能成立，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，请求维持被申请人作出的行政行为。
本机关查明：嘉兴市秀洲区某保健品商行系根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》登记的小食杂店。2023年10月27日，被申请人收到申请人通过全国某平台投诉界面提交的对嘉兴市秀洲区某保健品商行的投诉事项（编号：13304110020231027XXXXXXXX），内容为：“本人于2023年10月25日因生活所需在该店购买了五瓶人参酒，26日进行家宴，26日晚上家里长辈喷鼻血，经查询该商品为三无产品，没有生产厂家，没有提醒用量多少，而且非法添加三七，经查询《国家纪检委》发布的目录，三七不属于药食同源，不能添加在普通食品里面，诉求按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条退一赔十。望贵局处理。”2023年11月8日，被申请人对被投诉举报人进行了现场检查并制作了现场笔录。现场发现店内货架上有4瓶自泡散称酒，其中2瓶自泡散称酒的酒瓶身上贴有白色标签，标签上内容为：某参茸；品名：自泡散称酒；日期：2023年5月23日泡制，酒瓶内含有人参、枸杞、三七和鹿茸片，以及泡制这些产品的白酒。其中3瓶自泡散称酒瓶内有白酒、人参、三七、枸杞；1瓶自泡散称酒瓶内有白酒、人参、鹿茸。同日，被申请人提取了被投诉举报人的营业执照、浙江省“三小一摊”登记凭证，并拍摄了现场照片。2023年11月16日，被申请人决定延长立案期限。2023年11月27日，被申请人对被投诉举报人经营者孔某某进行询问并制作询问笔录。被投诉举报人提交了人参、三七、枸杞、鹿茸、白酒进货渠道方的经营许可证复印件及相应收款收据凭证。同日，被申请人经调查后认为被投诉举报人涉嫌经营小食杂店禁止经营的食品，对其立案调查。
2023年11月30日，被申请人告知申请人立案决定。2023年12月4日，申请人就同一事项在全国某平台举报界面提起举报（编号：13304110020231204XXXXXXXX）。2023年12月22日，被申请人对12月4日投诉件通过全国某平台告知申请人予以立案决定。2023年12月27日，被申请人根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十条第一款第（一）项“食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩有下列行为之一的，由食品安全监督管理部门予以处罚：（一）生产经营本规定第七条规定的禁止目录内食品种类的，责令停止生产经营，没收违法所得和违法生产经营的食品，可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料，并处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，并处五千元以上三万元以下罚款”及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：……（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的”之规定对被投诉举报人作出《行政处罚决定书》（编号：嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号），给予被投诉举报人没收自酿酒4瓶、没收违法所得人民币2250元及罚款1000元的行政处罚。2024年1月8日，被申请人通过全国某平台将处理结果告知申请人。申请人对上述处罚决定不服，引发本案争议。
上述事实有下列证据证明：申请人身份证明、投诉举报截图、商品实物照片、微信付款截图、全国某平台截图、物流信息截图、行政处罚决定书、行政处罚告知书、现场笔录、现场照片、询问笔录、营业执照、浙江省“三小一摊”登记凭证复印件、经营者身份证明等。
本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”之规定，本案中，被申请人作为本行政区域内的市场监督管理部门，对本行政区域内市场监管领域的投诉举报事项，具有依法处理的法定职权。
本案争议焦点在于被申请人作出的《行政处罚决定书》（编号：嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号）是否正确。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”、第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚,依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第七条“食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩禁止生产经营的食品，实行目录管理。禁止目录由省食品安全监督管理部门制定，报省人民政府批准后施行；设区的市食品安全监督管理部门可以在省人民政府批准的禁止目录基础上增加禁止生产经营的食品种类，报本级人民政府批准后施行”及《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩具体认定条件及禁止生产经营食品目录（试行）》第七条第一款第（二）项“小食杂店禁止经营下列食品：……（二）自酿酒、散装食用油”之规定，本案中，被投诉举报人系登记的小食杂店，生产经营自酿酒的行为违反了上述规定，属于经营小食杂店禁止经营的食品的行为。被申请人经调查后认为被投诉举报人积极配合调查，如实供述违法事实并主动提供证据材料，根据《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第二十条第一款第（一）项及《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第一款第（二）项之规定对被投诉举报人作出从轻处罚，认定事实清楚、证据确凿、适用依据准确。被申请人在法定期限内经立案、调查、处罚事先告知等作出处罚决定，程序合法。
关于申请人称被投诉举报人在案涉自酿酒中非法添加三七属于在食品中非法添加药品的主张，本机关认为根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）：“一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。……三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”之规定，本案中，被投诉举报人案涉食品中添加的三七系被投诉举报人从农副产品商行购入，未进入药用渠道，且没有证据证明被投诉举报人进行了功能主治、用法用量等内容的宣传，故被投诉举报人的行为不属于食品中添加药品的行为。申请人的主张，本机关不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：
维持被申请人嘉兴市秀洲区市场监督管理局对嘉兴市秀洲区某保健品商行作出的《行政处罚决定书》（编号：嘉秀市监处罚〔2023〕XXX号）。
如对本决定不服，可以自收到本决定之日起十五日内，依法向嘉兴市秀洲区人民法院提起行政诉讼。
嘉兴市秀洲区人民政府
2024年3月25日