工人工地施工受伤，包工头和施工单位到底该谁来赔？

张小虎家属由于实在筹集不到医药费，多次与包工头王其和施工单位就事故赔偿协商不成，但是施工单位要求张小虎家属走法律程序解决，不愿意垫付医疗费。

2017年9月中旬日，医院通知张小虎家属要尽快准备9万元准备张小虎的颅骨修复手术，但是张小虎受伤后，家里不仅拿出了全部积蓄，还借遍了亲朋好友，实在拿不出一分钱手术费了。

2017年9月20日，走投无路的张小虎父亲来到王店镇人民调解委员会寻求最后的帮助，他提出家里实在是没有办法了，如果拿不出手术费一定会耽误儿子的治疗，施工单位如果不愿意支付医疗费，他就去施工单位顶楼跳楼。说到绝望处，老人忍不住失声痛哭。王店镇人民调解委员会非常同情老人的遭遇，马上联系了施工单位，但是施工单位仍旧坚持不调解，走法律途径。

张小虎马上需要钱进行手术，手术后还需要后续治疗，法院诉讼需要一定的时间，考虑到张小虎家的经济情况，调解是解决他们家眼前困难最好的途径了。张小虎家属的情绪又非常激动，很可能产生过激行为。王店镇人民调解委员会马上汇报王店镇人民政府，镇里高度重视。在王店镇人民调解委员会、社会事业所、综治办等多部门的协调下，施工单位终于同意在2017年9月22日到王店镇人民调解委员会进行调解。

在调解中施工单位认为自己将公寓的油漆工程承包给了包工头王其，王其雇佣了张小虎来做油漆工，施工单位和张小虎之间并不存在劳动关系，所以张小虎受伤不属于工伤，而是属于人身损害赔偿，张小虎的赔偿主体应该是包工头王其，而不是公司。

 张小虎的与施工单位是否存在劳动关系？张小虎的赔偿主体是施工单位还是包工头王其?为了弄清他们的法律关系，调解员陈浩在查询了相关法律条文并咨询了值班后指出：2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》。在第一条中明确指出：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

施工单位将油漆工程转包给了包工头王其，支付一定的报酬并要求王其在一定时间内完成油漆工程。而张小虎受雇于包工头王其，平时工作接受王其的管理，工资也由王其与其结算。王其是一个个体不属于用人单位，所以张小虎与施工单位之间不能认定存在劳动关系。

虽然张小虎和施工单位之间不能认定存在劳动关系，但是包工头王其是不具有用工主体资格的自然人。施工单位将油漆工程转包给了王其，属于违法转包。所以根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》的通知中第一条规定，张小虎与施工单位虽然不存在劳动关系，但是由于施工单位违法分包，张小虎在工作中受伤可以请求施工单位参照工伤的有关规定进行赔偿。

经过一天的调解，张小虎家属与施工单位签订了调解协议：施工单位采用分期付款的方式参照工伤共计赔偿付某一次性伤残补助金，一次性伤残医疗补助金，一次性伤残就业补助金，住院期间医疗费，受伤期间工资以及后续治疗费，康复费，被抚养人生活费等全部费用共计人民币121万元。在2018年4月30日前全部支付完毕。